一、新增“安全港”制度

• 新法在一審稿基礎(chǔ)上對“安全港”制度做了完善。新法的規(guī)定與一審稿相比，首先明確了安全港僅適用于縱向壟斷協(xié)議，而不適用橫向壟斷協(xié)議及軸輻協(xié)議。相比一審稿的另一變化是：一審稿規(guī)定，即使經(jīng)營者的市場份額低于執(zhí)法機(jī)構(gòu)所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但如果有證據(jù)證明經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議排除、限制競爭的，仍然認(rèn)定為壟斷協(xié)議；而新法則規(guī)定，除了經(jīng)營者的市場份額需低于執(zhí)法機(jī)構(gòu)所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)該符合執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他條件。

• “安全港”是指滿足一定前提條件的協(xié)議，即可排除它們存在競爭損害或者無需評估具體市場情況即可認(rèn)定其合法的規(guī)則?！鞍踩邸敝贫仁菫闈M足一定條件的限制競爭協(xié)議提供反壟斷豁免。^[1]該制度在提高執(zhí)法效率的同時，也為企業(yè)預(yù)判自身行為的后果提供了更明確的預(yù)期，有利于降低企業(yè)的合規(guī)成本，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。

• 現(xiàn)行法中沒有相關(guān)“安全港”制度，但在現(xiàn)行的部門規(guī)章、反壟斷指南等文件^[2]中已經(jīng)設(shè)定了基于一定市場份額的“安全港”制度。然而，由于指南本身沒有強(qiáng)制法律效力，僅具有指導(dǎo)意義，因此，《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第5條也就成為迄今為止唯一具有強(qiáng)制法律效力的生效安全港制度。

• 新法中設(shè)置了有關(guān)安全港制度的原則性條款，為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)定安全港制度確立了足夠的上位法依據(jù)。新法建立的“安全港”制度主要從市場份額角度進(jìn)行考慮，而執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的市場份額標(biāo)準(zhǔn)之高低（是否會基本沿用現(xiàn)行規(guī)章、指南中的標(biāo)準(zhǔn)），以及規(guī)定的其他條件具體包括哪些，仍有待跟進(jìn)觀察。

• 需要注意的是，市場份額的計算以相關(guān)市場的界定為前提，因此在認(rèn)定某一壟斷協(xié)議是否適用“安全港”制度時，相關(guān)市場界定是非常重要的一環(huán)。從企業(yè)合規(guī)的角度來看，企業(yè)需要注意事先分析、準(zhǔn)確理解和掌握自身業(yè)務(wù)所處的相關(guān)市場以及自身的市場份額，并進(jìn)行動態(tài)化評估，以便為企業(yè)的反壟斷合規(guī)策略提供可靠的依據(jù)。

二、完善縱向壟斷協(xié)議的認(rèn)定

• 新法沿用了一審稿中對縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定的規(guī)定。

• 當(dāng)下的反壟斷法實踐和理論，對縱向協(xié)議越來越傾向于采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，其基礎(chǔ)就在于對縱向協(xié)議的競爭分析^[3]，即需要明確縱向協(xié)議的反競爭效果。

• 新法對于轉(zhuǎn)售價格維持（RPM）的縱向協(xié)議的認(rèn)定，一定程度上中和了所謂“本身違法原則”與“合理分析原則”，即，對于RPM行為，一般推定為具有排除、限制競爭的效果（反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無需證明協(xié)議具有排除、限制競爭效果），但是，若經(jīng)營者能夠證明該行為并不具有排除、限制競爭的效果，則不予禁止。

• 未來反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可能會在RPM案件的執(zhí)法中更多地考慮和聽取經(jīng)營者有關(guān)不具有排除、限制競爭效果的陳述和抗辯。但需要注意的是，根據(jù)新法的規(guī)定，上述不具有反競爭效果的舉證責(zé)任由經(jīng)營者一方承擔(dān)。對于經(jīng)營者成功證明縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)，新法沒有給出進(jìn)一步的指導(dǎo)，有待后續(xù)的立法和執(zhí)法予以明確。從目前為止的執(zhí)法實踐來看，即使經(jīng)營者的市場份額較低，想要就此實現(xiàn)成功舉證也可能面臨較多的困難和挑戰(zhàn)。

三、新增對壟斷協(xié)議組織者和幫助者的規(guī)定

• 新法沿用了一審稿中對壟斷協(xié)議組織者和幫助者的規(guī)定。

• 現(xiàn)行法中，僅對行業(yè)協(xié)會作為壟斷協(xié)議的組織者作出了規(guī)定，對非行業(yè)協(xié)會的其他經(jīng)營者組織、幫助壟斷協(xié)議的行為難以規(guī)制。在此背景下，《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2021〕1號，以下簡稱“《平臺指南》”）的第八條^[4]率先規(guī)定了平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的軸輻協(xié)議，但是該規(guī)定作為一部指南中的內(nèi)容并不具有強(qiáng)制性法律效力，且主要適用于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

• 本條的適用范圍廣泛，除了可以適用于“軸輻協(xié)議”^[5]的軸心、卡特爾管理平臺，甚至可以適用于縱向壟斷協(xié)議的組織和幫助者。

• “軸輻協(xié)議”中，輻條的橫向競爭者需為軸輻協(xié)議負(fù)責(zé)，可以根據(jù)橫向壟斷協(xié)議進(jìn)行規(guī)制，但與一般的橫向壟斷協(xié)議不同，輻條之間沒有直接的意思聯(lián)絡(luò)，而是通過軸心形成橫向共謀，且軸心主體的責(zé)任需根據(jù)其身份差異及其在軸輻協(xié)議中的作用大小而有所區(qū)別。這些正是專門規(guī)制軸輻協(xié)議的意義所在。

• 需要注意的是，對于如何界定“組織”、“提供實質(zhì)性幫助”行為有待進(jìn)一步解釋，在實踐中，對于如何判斷某行為或安排達(dá)到組織、提供實質(zhì)性幫助的程度尚存在不確定性。

• 軸輻協(xié)議的達(dá)成不僅在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也很常見。尤其是，通過經(jīng)銷渠道開展非自營銷售業(yè)務(wù)的企業(yè)（廠家、總經(jīng)銷商等），經(jīng)常通過組織召開經(jīng)銷商大會、發(fā)布統(tǒng)一價格政策等方式開展品牌渠道的管理工作，在此過程中存在較高的軸輻協(xié)議風(fēng)險。上游廠家、總經(jīng)銷商等需要高度謹(jǐn)慎注意，避免成為壟斷協(xié)議的“組織、幫助者”。

四、明確反壟斷相關(guān)制度在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的具體適用規(guī)則

• 新法基本沿用一審稿中關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定（僅做了表述上的修改完善）。

• 現(xiàn)行法中沒有關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位的認(rèn)定要素的相關(guān)規(guī)定，但在《電子商務(wù)法》（自2019年1月1日起施行）第二十二條、《禁止濫用市場支配暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第11號、第55號，2022年3月24日最新修訂，自2022年5月1日起施行，以下簡稱“《禁止濫用規(guī)定》”）第十一條以及《平臺指南》第十一條對此均有所涉及^[6]。同時，國家市場監(jiān)督管理總局公布的有關(guān)平臺濫用市場支配地位的案件中含有關(guān)于如何進(jìn)行認(rèn)定的詳細(xì)論證，反映了執(zhí)法思路。

• 隨著國家對平臺領(lǐng)域反壟斷的重視，無論是平臺行業(yè)巨頭、還是平臺行業(yè)的中小企業(yè)、平臺企業(yè)的交易相對方，都需要加強(qiáng)反壟斷合規(guī)審查，提高反壟斷合規(guī)意識。

五、新增對“掐尖并購”的調(diào)查、處理程序

• 新法在一審稿的基礎(chǔ)上對掐尖并購的調(diào)查、處理程序做了進(jìn)一步的規(guī)定：即，對于有證據(jù)顯示具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，一審稿規(guī)定了由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行調(diào)查；而新法中，在調(diào)查之前先給予經(jīng)營者進(jìn)行申報的機(jī)會，如果經(jīng)營者未申報的才進(jìn)行調(diào)查。

• 現(xiàn)行法中沒有對其進(jìn)行規(guī)制。不過，在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條、《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第六條、《平臺指南》第十九條等條款中均已經(jīng)對“掐尖并購”作出了規(guī)定。

• 我們理解，此處的“依法進(jìn)行調(diào)查”將適用第六章“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”的規(guī)定，包括反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的調(diào)查措施、經(jīng)營者的配合義務(wù)等。

• 這一新增條款提醒企業(yè)，對于未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中（例如，在收購初創(chuàng)企業(yè)股權(quán)并取得其單獨控制權(quán)的交易中，初創(chuàng)企業(yè)的營業(yè)額未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但其在相關(guān)市場的市場份額很高，或者收購方與其在相關(guān)市場的市場份額之和很高），也應(yīng)考慮聘請反壟斷律師對該集中是否會排除、限制競爭進(jìn)行內(nèi)部評估，以避免發(fā)生交易完成后被責(zé)令“恢復(fù)原狀”等不利后果，并可考慮在交易文件中增加相關(guān)條款。

六、新增經(jīng)營者集中審查“停鐘”制度

• 新法基本沿用了一審稿中對“停鐘”制度的規(guī)定（除了一些表述的修改：“需要進(jìn)行核實”改為“不經(jīng)核實將導(dǎo)致審查工作無法進(jìn)行”；“經(jīng)營者同意”改為“經(jīng)營者提出中止請求”）。

• “停鐘”制度引入后，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)更加重視申報文件、資料的質(zhì)量和效率，以爭取快速獲得批準(zhǔn)。在擬訂交易時間表包括交易文件中的相關(guān)條款時也應(yīng)將可能發(fā)生“停鐘”情形適當(dāng)考慮在內(nèi)。

七、建立經(jīng)營者集中分類分級審查制度及加強(qiáng)對涉及國計民生的重要領(lǐng)域的經(jīng)營者集中的審查

• 與一審稿相比，新法新增了經(jīng)營者集中分類分級審查制度，并將經(jīng)營者集中審查的重要領(lǐng)域從“民生、金融、科技、媒體等領(lǐng)域”改為了“涉及國計民生等重要領(lǐng)域”，涵蓋面更寬。

• 在《關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中明確提出了“健全經(jīng)營者集中分類分級反壟斷審查制度”、以及“加強(qiáng)對金融、傳媒、科技、民生等領(lǐng)域和涉及初創(chuàng)企業(yè)、新業(yè)態(tài)、勞動密集型行業(yè)的經(jīng)營者集中審查?！?/p>

• 新增分類分級審查制度，一方面有助于提高執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查效率，節(jié)省企業(yè)交易時間，降低制度性交易成本，另一方面有助于執(zhí)法資源聚焦于國計民生等重要領(lǐng)域的經(jīng)營者集中。我們理解，分類分級審查制度涵蓋了現(xiàn)有的將經(jīng)營者集中申報案件分為簡易案件和非簡易案件的制度，但不限于此。經(jīng)營者集中怎么分類、如何分級^[7]、審查程序和審查標(biāo)準(zhǔn)有何差異等問題還有待進(jìn)一步明確。

八、加強(qiáng)對違法行為的處罰力度

• 大幅提高處罰力度，增加壟斷協(xié)議的個人責(zé)任

• 完善多種制裁方式

• 新法如上表所示基本沿用了一審稿的修改內(nèi)容，但與一審稿相比，刪去了罰款考慮因素中的“違法所得難以準(zhǔn)確計算時的違法所得”；刪去了民事責(zé)任的具體形式；明確了提出民事公益訴訟的檢察院級別等。

• 由于目前新法與現(xiàn)行法之間的銜接適用細(xì)節(jié)尚未明確，以經(jīng)營者集中為例，在新法生效后，新的罰則是否追溯適用于過去未按照現(xiàn)行法進(jìn)行經(jīng)營者集中申報、且當(dāng)時的申報義務(wù)人目前對于標(biāo)的公司仍有控制權(quán)的交易，尚存在很大不確定性。因此建議有需要的企業(yè)在新法施行前，抓緊補(bǔ)報，以盡量減輕需要承擔(dān)的罰款金額。

九、其他修改點

• 將鼓勵創(chuàng)新列為《反壟斷法》的立法目的之一

• 強(qiáng)調(diào)堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位

• 提出建立健全公平競爭審查制度

• 強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管、加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法與司法

• 增加行政壟斷的表現(xiàn)形式及配合調(diào)查義務(wù)等內(nèi)容

• 反壟斷調(diào)查中將執(zhí)法過程中的保密義務(wù)范圍擴(kuò)大至個人隱私和個人信息

此外，國家市場監(jiān)督管理總局于今日（6月27日）在其官網(wǎng)公布了以下6部反壟斷法配套法規(guī)的征求意見稿及起草說明（法規(guī)標(biāo)題和鏈接如下），意見反饋截止日期均為2022年7月27日。這些配套法規(guī)征求意見稿對新法的眾多新規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化（如：“安全港”規(guī)則涉及的市場份額（15%）^[8]、對達(dá)成壟斷協(xié)議進(jìn)行 “組織”或“提供實質(zhì)性幫助”的具體定義^[9]等、禁止具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者進(jìn)行自我優(yōu)待^[10]、經(jīng)營者集中申報的具體標(biāo)準(zhǔn)也在醞釀修改^[11]），可謂亮點紛呈，還請各企業(yè)密切關(guān)注其修訂新動態(tài)，在正確和充分理解新法及配套法規(guī)要求的基礎(chǔ)上，及時調(diào)整和加強(qiáng)完善反壟斷合規(guī)體系，通過更精細(xì)化、更有針對性的企業(yè)內(nèi)部指引來謹(jǐn)慎防范反壟斷領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險。